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A compensação tributária constitui uma das ferramentas mais úteis instituídas pelo Fisco Federal para a extinção do crédito tributário. O procedimento de compensação simplifica significativamente o adimplemento e a restituição de tributos, porquanto tudo fica resumido a uma coisa só. Ao invés de o sujeito passivo pagar um tributo e, ao mesmo tempo, requerer a devolução de outro pago a maior, simplesmente procede a um acerto de contas, diminuindo, assim, tanto o seu trabalho quanto o do Fisco.

Nada obstante constituir modalidade de extinção do crédito tributário prevista há longa data pela legislação, é recente a sua previsão pelas pessoas políticas. A União, por exemplo, instituiu a compensação como forma ampla de extinção de crédito tributário há cerca de 20 anos e poucos Estados da federação e municípios adotaram-na até hoje.

No âmbito federal, desde a sua instituição, a compensação vem se mostrando uma ferramenta de sucesso, cuja utilização massificou-se com a informatização do procedimento que, atualmente, é realizado por meio do programa denominado "Perdcomp".

A compensação tributária federal, de forma geral, consiste na extinção de créditos tributários intitulados pelo Fisco e de créditos do sujeito passivo contra este, que versem sobre tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), mediante o envio de declaração eletrônica.

A extinção do crédito tributário objeto da compensação dá-se sob condição resolutiva, o que significa dizer que o procedimento está sujeito à homologação pela Receita Federal para que possa ser considerada definitiva, sendo certo que, em não havendo manifestação desse órgão dentro de cinco anos do envio da declaração, a homologação é considerada tácita.

Com a informatização do procedimento de compensação, a legislação passou a prever que a declaração do débito correspondente pelo sujeito passivo serviria como confissão de dívida, de modo que aquele poderia ser inscrito em dívida e objeto de ação de execução fiscal, na hipótese de a compensação não ser homologada ou caracterizada como não declarada. Nessas duas últimas situações, o débito seria considerado declarado e não pago e acrescido de juros e de multa de mora (limitada a 20%).

A adoção em massa da ferramenta foi acompanhada do aumento significativo das irregularidades (créditos inexistentes, declarações falsas etc.) e da queda na arrecadação tributária, o que resultou em maior rigor da RFB na análise dos procedimentos, tanto que atualmente as negativas deste órgão sobre declarações de compensação superam em muito o número de autos de infração lavrados.

Decerto, isso motivou as recentes alterações promovidas pelas Leis nº 11.488, de 2007 e 12.249, de 2010, que instituíram multas isoladas para os casos em que uma compensação não for homologada ou for considerada não declarada, nos percentuais básicos de 50% e 75%, respectivamente.

Exigir-se o débito indicado pelo sujeito passivo em declaração de compensação não homologada ou considerada não declarada, acrescido de multa de mora, não nos parece em desacordo com o ordenamento jurídico, já que em tais casos, em última análise, tem-se uma situação semelhante à do sujeito passivo que declara um tributo, mas não o recolhe.

Hipótese diversa, contudo, é a de se exigir multa isolada em percentuais aproximados ou coincidentes aos aplicáveis em multas lavradas em autos de infração. Em tal caso, é clara a ofensa ao princípio da isonomia tributária, que veda a dispensa de tratamento distinto a contribuintes que se encontrem em situação equivalente.

Ora, salvo nos casos em que reste provada a intenção de se lesar a Fazenda Pública, inexiste justificativa para se tratar desigualmente o sujeito passivo que simplesmente declara um débito (em DCTF, por exemplo), mas não o paga, do sujeito passivo que declara o débito com vistas a extingui-lo através de compensação que porventura não seja homologada ou seja considerada não declarada. Isso porque, a rigor, o exercício legítimo de um direito - no caso concreto, extinguir-se um crédito tributário mediante compensação - não pode constituir fator de discriminação.

Se o objetivo visado pelo legislador era o de coibir irregularidades, isso não se atinge punindo a todos, indistintamente. Instituída penalidade para situações desse tipo (como de fato foi), a solução do problema resumir-se-ia a uma questão de rigor fiscalizatório ou simplesmente a um problema de fiscalização, como costumava ensinar o professor Geraldo Ataliba.

Por outro lado, se o que se desejava era evitar a redução da arrecadação, parece-nos ser ilegítimo o meio adotado pelo legislador, assim como um retrocesso em matéria de política tributária, uma vez que o procedimento de compensação é benéfico tanto para a administração pública quanto para os contribuintes.

Renato Nunes é advogado, sócio de Nunes, Sawaya, Nusman & Thevenard Advogados